ΑΚ 361: Η Αρχή της Ελευθερίας των Συμβάσεων

του Νικόλαου Ι. Παραδείση, Δικηγόρου Χίου (LLM Heidelberg).

Το ελεύθερο και ανεξάρτητο της βούλησης του προσώπου ερείδεται στο άρθρο 5 του Συντάγματός μας, μέσω του οποίου προβλέπεται το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου και η κατοχύρωση της αξίας του, δια της προστασίας της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας του. Απόρροια του άρθρου αυτού αποτελεί και η προβλεπόμενη στο ενοχικό δίκαιο διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, περί της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων. Η διατύπωσή της είναι η εξής: Ενοχή από σύμβαση. Για την σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία, απαιτείται σύμβαση, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά.

Και στην γερμανική έννομη τάξη η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων βρίσκει δικαιολογητικό λόγο ύπαρξης στο άρθρο 2 του Γερμανικού Συντάγματος (Αrt. 2 I Grundgesetz), περί της ελεύθερης διαμόρφωσης της προσωπικότητας του ατόμου (Allgemeine Handlungsfreiheit, Freiheit der Person). Ρυθμίζεται στον  Γερμανικό Αστικό Κώδικα στο άρθρο 311 παρ. 1 (§ 311 Ι ΒGB, Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse). Και εδώ η δικαιοπρακτική σύμβαση αποτελεί το μέσο για την θεμελίωση και διάπλαση ενοχικών σχέσεων.

Τοιουτοτρόπως και στο ελληνικό ενοχικό δίκαιο κάθε πρόσωπο μπορεί αυτόνομα και ελεύθερα να καθορίζει τις έννομες σχέσεις του, να συστήνει, να αλλοιώνει ή να καταργεί δικαιώμα με σύμβάση, καθορίζοντας ταυτόχρονα και το περιεχόμενό της κατά βούλησιν (ad libitum). Εκ τούτου συνάγεται ο κατισχυτικός ρόλος της σύμβασης ως μέσου σύναψης (Abschluss) και διαμόρφωσης (Gestaltung) εννόμων σχέσεων. Συμπίπτουσες δηλώσεις βουλήσεως δύο ή περισσοτέρων προσώπων (συμβαλλομένων) δημιουργούν σύμβαση και καθορίζουν τους όρους της. Προτάσσεται έτσι η ιδιωτική βούληση ως παράγοντας κυριαρχικός στην ρύθμιση των εννόμων σχέσεων. Δεν μπορεί κάποιος συμβαλλόμενος να αποκτήσει δικαιώματα, πολλώ μάλλον δε υποχρεώσεις, χωρίς την συναίνεσή του, η οποία εδράζεται στην ώριμη εκ μέρους του ανάληψη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, στην δυνατότητα συνειδητοποίησης των εννόμων συνεπειών των πράξεών του, πάντοτε με γνώμονα το ρητώς αντιλαμβανόμενο υπ’αυτού προσωπικό του συμφέρον. Αιτία (causa) της συναπτομένης σύμβασης αποτελεί το συμφέρον του ατόμου. Γι’αυτόν τον λόγο το ίδιο το δίκαιο προστατεύει αυτό το συμφέρον, θεσπίζοντας διατάξεις περιοριστικές μεν της ιδιωτικής αυτονομίας, προστατευτικές δε υπέρ του ασθενεστέρου συμβαλλομένου, στην περίπτωση που το ατομικό του συμφέρον βλάπτεται από την συναπτομένη σύμβαση. Το ενοχικό δίκαιο είναι δίκαιο ενδοτικό, αφήνοντας στα μέρη ευρύτατο πεδίο διάπλασης των εννόμων σχέσεών τους. Παράλληλα όμως, έχουν θεσπιστεί κανόνες αναγκαστικού δικαίου, δημοσίας τάξεως, που περιορίζουν και δεσμεύουν την ελεύθερη δράση των ατόμων, πχ ΑΚ 3, 178, 281, 288. Το συμφέρον του ατόμου δεν έχει απόλυτη ισχύ. Το δίκαιο θέτει δια των διατάξεων αυτών φραγμούς. Εμποδίζει την κατάχρηση δικαιώματος, την ισχύ συμβάσεως αντίθετης σε ορισμένους αξιολογικούς κανόνες, οι οποίοι κρίνονται περιπτωσιολογικά, ad hoc, από τον εφαρμοστή του δικαίου. Στο αστικό δίκαιο υπάρχει ένα πλήθος αορίστων νομικών εννοιών-γενικών ρητρών, χρηστά και συναλλακτικά ήθη, καλή πίστη, κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, οι οποίες ερμηνεύονται από τον εκάστοτε εφαρμοστή του δικαίου, ανάλογα με τις κρατούσες κοινωνικές, ηθικές και ιδεολογικές αντιλήψεις και τις απαιτήσεις της προς κρίσιν περίπτωσης. Ο νομοθέτης έτσι θέλησε να εμποδίσει την ασυδοσία και εκμετάλλευση του ασθενεστέρου συμβαλλομένου, προβλέποντας νομικά αντίβαρα στην άνευ ορίων ελευθερία του ατόμου να ρυθμίζει κατά το δοκούν τις έννομές του σχέσεις, βλάπτοντας παράλληλα τον αντισυμβαλλόμενό του. Η ίδια η έννομη τάξη δεν αποδέχεται συναφθείσες συμβάσεις που προσβάλλουν έναν αναπαλλοτρίωτο πυρήνα καθολικών αξιών και αρχών. Το δίκαιο αναγνωρίζει την ιδιωτική αυτοδιάθεση και αυτονομία, έως το σημείο που αυτή δεν θα τιτρώσκει το κοινό περί ηθικής και δικαίου αίσθημα. Αφετήριος πορεία για τον νομοθέτη απετέλεσε η τυπική ισότητα των συμβαλλομένων.

Οι νομικές αυτές ασφαλιστικές δικλίδες υπέρ του ασθενεστέρου συμβαλλομένου αποδεικνύουν από την μία την έμπρακτη εκ μέρους του νομοθέτη βούληση να προστατευτεί η ελεύθερη κίνηση και η διαμόρφωση των εννόμων σχέσεων του ατόμου και από την άλλη την κοινωνικοηθική διάσταση του δικαίου, που δεν μπορεί να μεροληπτεί υπέρ κανενός υποκειμένου του. Η ύπαρξη των προαναφερθέντων προστατευτικών γενικών κανόνων συνηγορεί υπέρ της αποδοχής ενός πλαισίου κανόνων δικαίου που είναι άχρωμο πολιτικά, οι νόμοι υπάρχουν αφηρημένα, καθολικά, χωρίς να φωτογραφίζουν συγκεκριμένα πρόσωπα, που τυχόν θα ευνοηθούν από την εφαρμογή τους. Η άποψη αυτή είναι εν μέρει ορθή. Ουδείς επί του προκειμένου μπορεί να αμφισβητήσει την γραμματική ίσως και την τελεολογική ερμηνεία της ΑΚ 361 και των ποικίλων, πανοπτικών διατάξεων που την περιορίζουν. Είναι γεγονός πανθομολογούμενο ότι ο νομοθέτης είχε την ευαισθησία και την βούληση, να αποπειραθεί να συνταιριάξει αντικρουόμενα συμφέροντα και δικαιώματα. Από την μία η υπεροχή και η αποθέωση της οικονομικής και συμβατικής ελευθερίας του ατόμου και από την άλλη η ανάγκη για κοινωνική ευθύνη και σύμπραξη σε ένα καθεστώς δικαίοσύνης και ίσων ευκαιριών, έτσι ώστε ο καθένας να ευημερεί, χωρίς να διαγουμίζει τους συμπολίτες-συμβαλλομένους του.

Αναλύοντας όμως εμβριθέστερα το περί ου ο λόγος άρθρο του Αστικού μας Κώδικα δεν μπορούμε να μην κάνουμε και σκέψεις που ξεφεύγουν από τα όρια μιας εν στενή εννοία νομικίστικης, τυπολατρικής, γραμματικής (ad litteram) ερμηνείας και προσέγγισης της διάταξης αυτής. Άλλωστε το δίκαιο αποτελεί το καταστάλαγμα και το αντικαθρέφτισμα ηθικών και κοινωνικών αντιλήψεων σε μία δεδομένη εποχή. Δεν αποτελεί ένα ξένο σώμα, εμπηγμένο στην κοινωνία, από μία απρόσωπη και αφαιρετική-αφηρημένη εξουσία και δύναμη. Είναι μέρους του κοινωνικού γίγνεσθαι και λειτουργεί εξελικτικά και προσαρμοστικά σε ένα προτσές (Prozess) ατελεύτητο, και διαιώνιο, βάσει των αξιών που θέτει η εκάστοτε εποχή. Το δίκαιο σαφέστατα διαπλέκεται με το εν ισχύι κοινωνικό και οικονομικό σύστημα. Δεν μπορεί δηλάδή να παραγνωριστεί ότι η ΑΚ 361, βρίσκει πεδίο εφαρμογής, διότι οι νόμοι της αγοράς είναι κατά τέτοιον τρόπο δομημένοι, έτσι ώστε να ευνοείται ο ελεύθερος ανταγωνισμός και η πρωτοβουλία του ατόμου σε ένα πλαίσιο ελεύθερων αγορών, οικονομίας και ανταγωνισμού. Όλο αυτό το πλαίσιο τροφοδοτεί το δίκαιο, το εμπλουτίζει, το καθορίζει. Δίκαιο, οικονομία και κοινωνία βρίσκονται σε μία αέναη ώσμωση στοιχείων από το ένα στο άλλο. Σήμερα ζούμε σε ένα καθεστώς οικονομικού φιλελευθερισμού και απρόσκοπτης κίνησης κεφαλαίων. Ουδείς μπορεί να παραγνωρίσει το γεγονός ότι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων ευνοεί και ενδυναμώνεται από το υπάρχον οικονομικό status. Για να δρα κανείς σε ένα καθεστώς ελεύθερης οικονομίας πρέπει να μπορεί να συναλλάσσεται απρόσκοπτα, να συνάπτει συμβάσεις, να συστήνει, να μεταθέτει, να αλλοιώνει δικαιώματα, οιασδήποτε φύσεως, ενοχικής, εμπράγματης ή κληρονομικής. Η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων δίνει την δυνατότητα, εξαιτίας αυτού του καθεστώτος της ελεύθερης αγοράς, να προωθεί το άτομο την οικονομική του δραστηριότητα μέσω του βοηθήματος, που η ΑΚ 361 αποκαλεί σύμβαση. Η τελευταία έχει αυτή καθ’αυτήν προωθητική δύναμη, όπως απαιτεί το σύγχρονο οικονομικό καθεστώς.

Η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων στην εποχή του καταναλωτισμού και της ευμάρειας αποκτά μίαν ιδιαίτερη σημασία, συμβολισμό και σημειολογία. Ναι μεν φαινομενικά δείχνει μίαν αποστασιοποίηση από την πολιτική, κοινωνική και οικονομική πραγματικότητα –δεν υπάρχει λόγος να αμφισβητηθεί η πρόθεση του νομοθέτη περί μιάς ουδετερότητας της εν λόγω διάταξης- στην ουσία όμως και πέρα από κάθε στενόμυαλη νομική σκέψη αποτελεί ένα επικάλυμμα, ένα άλλοθι για τους  συμβαλλομένους, που εν τοις πράγμασι είναι ισχυρότεροι και τοιουτοτρόπως ευνοημένοι, ένα κενό γράμμα, που πόρρω απέχει από την πραγματική ζωή.

 Σε μία εποχή που ο μεταπρατισμός κυριαρχεί ως άποψη και ιδεολογία, το έχειν και το αβγατίζειν αποτελούν ζητούμενο (desideratum) του καθενός καταναλωτή-συμβαλλομένου, ο αριθμός των χαμηλόμισθων αυξάνει στην κοινωνία μας εκθετικά και ο εκάστοτε εργαζόμενος-συμβαλλόμενος σαφέστατα δεν διαπραγματεύεται την διαμόρφωση των έννομων σχέσεών του επί ίσοις όροις, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων προκαλεί μειδίαμα και προβληματισμό. Ένας καλοζωισμένος συμβαλλόμενος σαφέστατα δεν ξεκινάει από την ίδια θέση με έναν συμβαλλόμενο που πουλάει την εργασία του και την αξιοπρέπειά του αντί πινακίου φακής. Πόσες τέτοιες συμβάσεις δεν είναι νομικά έγκυρες! Πόσοι συμβαλλόμενοι, δανειολήπτες, μισθωτοί δεν κατήρτισαν συμβάσεις ύστερα απο συμπίπτουσες δηλώσεις βουλήσεως! Ο ασθενέστερος συμβαλλόμενος με πολύ μεγάλη δυσκολία θα διεκδικήσει τα τρωθέντα δικαιώματά του, όταν απέναντί του για παράδειγμα βρίσκεται ένας χορτασμένος, παραφουσκωμένος και απρόσωπος Λεβιάθαν- συμβαλλόμενος. Είναι απορίας άξιο, πως στην πραγματικότητα ένας εργαζόμενος αμειβόμενος με μισθούς πείνας θα διεκδικήσει νομικά τα ψιχία που κερδίζει από την δουλειά του, όταν αυτά μάλιστα προήλθαν από έγκυρη σύμβαση, ελευθέρως συναπτομένη και όταν η διαδικασία θα είναι τόσο χρονοβόρα καί τά έξοδα που θα κληθεί να πληρώσει θα υπερβούν πολύ πιθανόν το εξευτελιστικό ποσό που κερδίζει στην δουλεία-δουλειά του. Ο εργαζόμενος, ο οποίος κατά το δίκαιο προέβη σε κατάρτιση νόμιμης σύμβασης και κερδίζει  –και εδώ είναι το φαιδρό του πράγματος- ψίχουλα, είναι ουσιαστικά απροστάτευτος. Εδώ βρίσκεται και η υποκρισία της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων. Ο εργαζόμενος θα αξιώσει τα ψίχουλα που κερδίζει, διεκδικώντας τα με βάσει μία σύμβαση, που θα είναι αφενός τυπικώς συνάδουσα με το δίκαιο, αφετέρου ο ίδιος δεν θα έχει εν τοις πράγμασι, λόγω της αδύναμης θέσης του, την δυνατότητα να διαπραγματευτεί καλύτερους όρους με τον ισχυρότερο αντισυμβαλλόμενό του. Ναι μεν υπάρχουν οι προαναφερόμενες νομικές εγγυήσεις των γενικών ρητρών, αλλά δυστυχώς όλα αυτά αποτελούν ευχολόγιο, μία φενάκη, που δεν έχει καμία σχέση με την αληθινή ζωή.

          Στο σημείο αυτό βρίσκεται η όλη ουσία της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων. Νομικός θρίαμβος η θέσπισή της; Ναι. Δυστυχώς όμως πολλές φορές είναι αναποτελεσματική. Οι στομφώδεις και οι πηχυαίοι κανόνες δικαίου, όπως η ΑΚ 361, δείχνουν και μία άλλη πλευρά, που είναι και η πιο σημαντική. Ας μην εγκωμιάζουμε χαμερπώς και αναξιοπρεπώς τον κοινό νομοθέτη. Μία τεθειμένη διάταξη από μόνη της μπορεί, πέραν του φαινομενικού διθυράμβου της θέσης της σε ισχύ, να κρύβει παγίδες, που πρέπει να αποκαλυφτούν. Θα αγωνιστούμε ως νομικοί υπέρ του νόμου και εις βάρος του δικαίου ή υπέρ του δικαίου και εις βάρος του νόμου; Θα καθαρίσουμε τον νόμο από τα νέφη του, θα εξετάσουμε πραγματικά έαν, μολονότι αρχικώς τέθηκε αφηρημένα, εν τέλει αποτελεί όργανο του εν τοις πράγμασι οικονομικά δυνατού;

          Ο νομικός δεν πρέπει να παραμένει προσηλωμένος στους τύπους. Το γράμμα του νόμου ναι μεν επιβάλλεται να είναι σεβαστό, αλλά είναι συνεχώς δεκτικό κριτικής. Ο δικηγόρος, ο δικαστής, ειδικότερα ο νέος επαγγελματίας, πρέπει να έχει πλήρη συνείδηση του τι εφαρμόζει, τι ισχυρισμούς προβάλλει. Να απαγκιστρώνεται από την τυπολατρία, να έχει καθάρια, ώριμη και σπινθιροβόλα σκέψη, διδασκόμενος μέσα από την ενασχόλησή του με το δίκαιο. Να κάνει πράξη την συνείδησή του, που δεν έχει αλλοτριωθεί και ξεπουληθεί. Αμείλικτος κριτής του δικαίου και όχι μαζάνθρωπος, καταναλωτής, πλαδαρός, οιστρηλατημένος από το μηδέν της τηλοψίας, αφελής, στείρος εφαρμοστής του δικαίου, που πιστεύει στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων και στην τυπική ισότητα των μερών, αναπαράγοντας ένα άρρωστο κατεστημένο, που προκλητικά αδιαφορεί για την ουσιαστική ανισότητα των συμβαλλομένων. Χρέος του νομικού είναι να σκέπτεται, να συνειδητοποιεί το ψεύδος και την ενδεχόμενη πλάνη του Νόμου. Η ΑΚ 361 αποτελεί νομική παγίδα, όπως και ορισμένες διατάξεις (περί περιουσίας και ιδιοκτησίας) του εμπραγμάτου και του ποινικού δικαίου.

Η ενασχόληση του νομικού με το δίκαιο πρέπει να είναι εποικοδομητική, προωθητική της προσωπικότητάς του, μακριά από αποστεωμένες αντιλήψεις και  εμετικούς σχολαστικισμούς, έτσι ώστε ό ίδιος να μην μετατρέπεται βαθμιαία σε άτομο πειθήνιο, που ξέρει μόνο να πιθηκίζει, εξαχρειωμένο και ηθικά διαβρωμένο. Οφείλει πάντοτε να αναλογίζεται ότι τέτοιου είδους διατάξεις, όπως η ΑΚ 361, γενικές και πανοπτικές επιμέρους περιοχών του δικαίου «φλερτάρουν» πάντοτε με την πολιτική εξουσία, δείχνοντας ότι μπορεί να αποτελέσουν όχημα κατάχρησης του τεθειμένου jus και επιβολής του δικαίου του ισχυροτέρου, ως μόνου εν τέλει ουσιαστικά υπαρκτού δικαίου. Ένας νομικός με ευθυκρισία και πραγματική αγχίνοια δεν παραπλανάται από δήθεν ευγενείς προθέσεις του νομοθέτη, προσκολλημένος σε κενούς τύπους. Η αυθεντική και αξιωματική λατρεία του γράμματος φανερώνει αμβλυωπία και αβουλία.

Η μόνη πραγματική αλήθεια για έναν νομικό-κριτικό του δικαίου αποτελεί η συνείδησή του, η φλόγα που σπιθίζει από την αναμμένη θρυαλλίδα της ψυχής του και της νιότης του, από το λαγαρό και πλέριο πάθος του για δικαιοσύνη και ισότητα, η απόρριψη κάθε συμβιβασμού, που θα τον κάνει να σαπίσει ψυχικά, καταπνίγοντας την συνείδησή του και διαταράσσοντας την γλυκιά αρμονία και συμφωνία άναμεσα στις πεποιθήσεις του και στις πράξεις του. Με τον τρόπο αυτό η σταδιοδρομία του και η αναδίφησή του πολυσχιδούς χώρου του δικαίου θα μετατραπούν σε πράξεις ευγένειας και ιερότητας.

Η πορεία αυτή θα εκτείνεται εις το διηνεκές (in perpetuum), επίπονη, θα χρειαστεί να υπερκερασθούν νομικοί φορμαλισμοί και ιδεοληψίες, καθεστώσες αντιλήψεις. Εκεί έγκειται και η πρόκληση του νομικού, να ατσαλώσει εαυτόν, να προστατέψει την ιδιοπροσωπία του, να προτάξει την ενεργό ετερότητά του, δομώντας μία σκέψη ουσιαστική extra muros, πέρα από το εν στενή εννοία στανικά επιβληθέν δίκαιο, που αποτελεί εν τοις πράγμασι απόληξη μιας προτέρας κοινωνικής και αξιολογικής ζύμωσης. Το υγιές νομικό μυαλό αποστασιοποιείται από τις πανηγυρικές νομικές διακηρύξεις και αρχές (αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων), αξιολογεί, αποδομώντας την αυθεντία του Νόμου (auctoritas legis), ανακαλύπτοντας πότε όλο αυτό το θριαμβικό πλαίσιο οδηγεί εν τέλει στην φαλκίδευση δικαιωμάτων και στην κοινωνική ανισότητα.

Το ελεύθερο και ανεξάρτητο της βούλησης του προσώπου ερείδεται στο άρθρο 5 του Συντάγματός μας, μέσω του οποίου προβλέπεται το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου και η κατοχύρωση της αξίας του, δια της προστασίας της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας του. Απόρροια του άρθρου αυτού αποτελεί και η προβλεπόμενη στο ενοχικό δίκαιο διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, περί της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων. Η διατύπωσή της είναι η εξής: Ενοχή από σύμβαση. Για την σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία, απαιτείται σύμβαση, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά.

Advertisements

Σχολιάστε

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

Αρέσει σε %d bloggers: